第七部分中华法系之转变。

又谓:天下之事所以不得亨者，以有间也，噬而嗑之，则亨通矣。如周景王九年，郑铸刑书。

郑注谓:都，王子弟及公卿之采地;家，大夫之采地。焉有仁人在位，罔民而可为也?荀子以性恶说为出发点，其言曰:礼起于何也?人生而有欲，欲而不得，则不能无求;求而无度量分界，则不能无争。元朝代宋而兴，法律仍受儒家思想的支配，孛术鲁翀《大元通制序》:唯圣人之治天下，其为道也，动与天准;其为法也，粲若列星。一方面须培养与扶助全体国民智能的发展，另一方面须启导国民为社会服务之精神，并给予其机会。)昭公二十九年冬，晋赵鞅、荀寅赋晋国一鼓铁以铸刑鼎，遂著范宜子所为刑书焉。

《大学》:欲治其国者，先齐其家。于天下之事，无所不尽其忠，而议狱缓死最其大者也。编订法律的工作，在光绪末叶才着手进行，到了今日已有民律草案、暂行新刑律、公司条例、商人条例、民刑诉讼条例、法院编制法……几种，总可算是很有成绩的了，但是从内容上、实质上看来，还有许多不满人意的地方，这是我们应当加以承认应当改良的。

现在就借用周鲠生先生的话来做本文的结论:这个法典编纂的事业恐怕还非重新整理，于新思想新经验指导之下系统的进行不可，编纂法典的事业，不仅需要法律知识，并且要有历史的观念和哲学的眼光，专靠几个懂得法律条文的人来成就这种国民的大事业，成绩很难望好的。这就是吴经雄博士所说:法律的进化是从偶然的、定命的到自由的、选择的(From chance to choice)的一端。他说:论吾国法系基于东方之种族，暨历代之因革，除涉及国际诸端，应采用大同外，余未可强我从人。董博士也是承认这句话的。

各派都尽力张扬已派的长处而指摘对方的弱点。我国的文化、风俗习惯、环境和国民的秉性思想和习惯都是有特殊的地方，绝对不能胡乱了几条不能应用的法例，就算了事。

4.我们旧法令是零零碎碎，没有系统，没有一致的，除了刑律以外，各县有各县的法律，各法官有各法官的法律，这是应当改良的，像我国幅员这么广大，种族这么杂，自然是不能建设全国一致的法律。进入专题： 中华法系专题讨论 中华法系 。不过他们的争执都是斤斤计较于枝节问题，对于根本问题的解决，还没有相当的注意。 此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第317-319页,中国政法大学出版社2007年版。

法律虽然能管理支配人民，但是法律自身却逃不了人民的支配和指挥的，若是立了几条不合民情的法例，也不过是等于官样文章罢了，所以我绝对的主张建设我国的独立法系。以上论列因为篇幅的关系只是把要素的几件纲领提出，以后当逐条讨论。那么那结晶品能有什么用呢?董康先生说:从前司法，采用大陆，久蒙削趾适履之诮，改弦易辙，今其时矣!(见《法学季刊》2卷3期113页)这个批评确是中肯不过。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。

[[2]] 今通译为罗斯科·庞德。(见同期110页)现在我所主张的，不要步武大陆派的后尘，也不是要采取英美制，因为我们终不能得到它们的精华的，我所主张的是建设一个独立的中国法系。

希伯莱法注重家族，罗马法注重家长(PaterFamilias)都是这样的，所以梅茵氏(Sir Henry Maines)说进化的社会都是从身份时期而入契约时期。这种论调，现在附和的人也很多，尤其是研究过比较法律的学生。

怎么说呢?我们目前的问题并不是对于全部或局部的英美法和大陆法优劣的比较，我们最当考虑的是要设备能合于我国的法制。另外又产生出一派折中主义者，专取调和主义，以为物权、债权两部应当采取大陆法制，其他各部应当取英美法。(稳定有有把握的意思，进化有应变的意思)滂特[[2]](先生(R·Pound)所说的:法律须稳定却又不可停留(Law must stable and yet it cannot stand Still)已经成为不刊的名言了。今日的大陆制是欧洲几十世纪所养育的产生品，英美法也是英美几百年来无数的法官及法家的智慧和人民习惯观念所融化的结晶。考察清末一般法学家，大半是日本留学的，那时候起草民律的，还是日本人，所以就完全的倾向大陆派的法制，鼎革以后，许多受过英美法学思想洗礼的法学者，回到中国来，就表示他们不满意于大陆派的态度而主张采纳英美制。这种把伦理的善恶当作法律是非的观念是多么幼稚呀!我们岂不当把伦理(Ethic)和法律的界限分清!3.抹煞个人的人格和意志。

单把婚娶这事来讲，家长不但有权可以干涉，简直是把当事人的意志置于不闻不问的地方了!这种的缺点，别国原也有的，不过在廿世纪的法律中，绝对不能容它的存在。道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德齐之以礼，有耻且格

在征服后的二世纪间，国王之大法官，遂得统一各地的惯习法，制定单一法律;同时并成立国王法院，以控制各地方法院之分裂裁判权。依予所见，法律与民族关系的问题，可分为两方面考察，即:①自法律现象之能动方面，考察法律对于民族性格的形成性问题;②自法律现象之受动方面，考察法律对于民族性格的联系性问题。

依此以论，则法律对于各民族的性格，其必具有联系性，自不待言。在研究本问题之先，于世界法可能论者与民族主义理论的哲学者，对于法与民族性格形成性的关系，尤其对于民族概念的理解，特撮要述之。

且不仅世界法可能论者，对国家的法律观，为以上所述之反对而已。而且在法律学方面，更产生所谓抱持法典，以文理及论理的注解为尽能事之注释法学;及产生漠视社会实际生活状态，不问法制目的，惟认国家的法，为自足完备体的概念法学。世界法可能论者，遂以国家的法律观，虽在政治方面，大体有裨益于中央集权的国家之成立，并使此项国家，利用其整备的组织，收统一国内诸习惯法的功效，完成国家编纂庞大法典的事业，不无可宝贵的历史。故欲期民族生活的健全，改造民族的性格，不能视为法律的任务，纯属法律外的宗教，道德，艺术的力量。

如此，则法律支配，非行使暴力，法典编纂非凭空创造;更申言之，从法之实质观察，法乃民族精神的结品;从法之形式观察，法乃国家权力的象征;在此种意义下的法律，直是民族精神与国家权威的融合体，攻击云乎哉?诋诽云乎哉?更就法的概念论之。然就亚非两洲之地图论，其原来属于回教法系或印度法系者，固尚保存其一部于混合的或集合的形式之下，则罗马法系与英美法系势力所及之处，究未尝使其地完全罗马法系化或英美法系化者，固触目皆是也。

彼又以人类亦自然界的一部。若究其反对之故，予敢断言其系由国家的法律观，以主权为万能，未尝顾及实际生活的潜力。

此固已惹起一部分法学者的注意，究不能否定国际法必经国家主权之承认而始发生效力之事实，予是以仍主张法为民族的法，更为国家的法也。否则，若以法单纯为民族的法或国家的法者，皆属不能构成现代的有权威的法之观念者也。

人类对于神之关系，固无论矣。其任务则以讲授生徒为主要。否则，不顾民族特殊的性格，换言之，不顾特殊的民族的精神，惟事盲目的继受异民族的法律文化者，是不自珍惜其民族特殊的文化，即亦不能巩固其民族特殊的性格，此种民族，即亦不能保持其独立自由的存在。三、法律与国家予于以上，说明法律为民族的法矣。

尚有应注意者，即第13世纪大法官布雷克顿(Brocton)氏，所著之《英吉利之法律及惯习》一书，此为在英国有法律教科书之始。技术当应用自然法则的原理，是固不待论之事，例如社会技术中之教育方法，应用心理学的原理，又物的技术，应用物理学或化学的原理即是。

此等移住各民族，各挟其惯习法以俱来，于是各地惯习法，呈纷然烦复之观。予以为皆非无的而放矢。

进入专题： 中华法系专题讨论 中华法系 。故其书销行甚广，其于英之法官，奏统一英国惯习法的伟绩，此诚为有力的资料。